谈对驰名商标的认定与保护，首先应该解决的理论问题就是什么是驰名商标。驰名商标几个字从字面上看起来很容易理解，无非就是知名度很高的商标，这种理解没有问题，但这只是字面上的理解，非法律上力求准确的理解。只有准确理解了什么是驰名商标的问题，才能更准确地认定具备哪些条件的商标才是驰名商标，才能在认定的基础上更好地保护驰名商标。其实，客观现实是，无论是在国际条约、国外立法，还是我国的相关法律法规中，直接谈到驰名商标的概念的可以说是少之又少。造成这种现状的原因和我国与国外法律体系不同是有密切关系的。虽然大陆法系与英美法系知识产权领域中的差异正在缩小，或者说渐趋融合，但两者最大的不同在于分析模式。在英美法系国家，对法律概念的定义更多地是依据法官对先例的理解，法官个人的思考在案件的判决中具有决定的意义。而在大陆法系国家，主要是一种体系化分析，从生活中抽出一个个抽象的概念，再把这些概念类型化，然后搭出概念之间的位阶。所以明确了驰名商标概念的基本上是大陆法系国家——如我国和日本。尽管国外及国内有关的立法，鲜有提及驰名商标的概念，但我们还是能从其对驰名商标认定与保护的规定中，找到线索，找出构成驰名商标的各个因素。本文通过国际条约、其他一些国家对驰名商标概念的理解，以及我国不同时期、不同机关给出的定义，推出笔者昕理解的驰名商标的概念，即指“在一国相关公众中享有较高知名度的商标，该商标在该国经过实际使用”。

一、国际公约中对驰名商标概念的界定。

(一)与驰名商标有关的3个重要的国际条约。

《保护工业产权巴黎公约》

(以下简称《巴黎公约》)第一次提出驰名商标的概念，拉开了世界范围内保护驰名商标的序幕。在此之后，与保护驰名商标有关的重要的国际条约还有两个，即《与贸易有关的知识产权协议》及世界知识产权组织的《保护驰名商标联合建议》。这3个国际条约发布的历史时期不同，所处的法律地位不同，对驰名商标概念的理解也不同。但我们可以从时间的推移中理出一个对驰名商标概念理解不断向前发展的线索。此外，《北美自由贸易区协定》及《卡塔赫那协定》也涉及到了对驰名商标概念的理解。

1、《巴黎公约》。

尽管《巴黎公约》可谓是驰名商标保护的鼻祖性文件，但又可以说是对驰名商标的概念言之最少的一个文件。这和其当时世界经济的发展水平是分不开的。尽管当时没有明确驰名商标的概念，但能够提出驰名商标的概念已是难能可贵了。驰名商标的最先倡导者应该说是法国。

1911年，法国在修改《巴黎公约》的华盛顿会议上提出了保护驰名商标的倡议。法国认为，驰名商标所有人可能因为各种原因，没有在有关国家注册，但事实上在该国的相关公众中，其已被普遍认为是该商标的真正所有者。这种前提下，仍坚持只有注册才能保护的原则，显然对驰名商标所有人不公平。可以看出，法国在保护驰名商标的倡议中已经涉及到了驰名商标的概念，即在本国相关公众中普遍知晓该商标，尽管该驰名商标在该国不是注册商标。在1925年海牙大会上，《巴黎公约》增补了保护驰名商标的第六条之二。该条这样规定：“商标注册国或使用国注册机关认为一个商标在该国已成为驰名商标，另一商标构成对此驰名商标的复制、伪造或翻译，用于相同或类似商品上，易于造成混乱时，成员国应依职权或应有关当事人的请求，拒绝或取消另一商标的注册并禁止使用。在注册之日起至少5年内，应允许提出取消这种商标的要求。允许提出禁止使用的期限，可由本同盟各成员国规定。对于以不诚实手段取得注册或使用的商标提出取消注册或禁止使用的要求，不应受规定时间限制”。可以看出，《巴黎公约》的重点是如何保护驰名商标，对什么是驰名商标，仍然没有明确地说出。但通过对条文的对比，《巴黎公约》对驰名商标概念的理解与前述法国的理解比较接近，但没有提到“相关公众”。它对驰名商标知名度所指向的范围规定地比较模糊，给了驰名商标注册国或使用国更大对驰名商标概念认定的空间，这样的范围可以是“相关公众”，也可以是“全体公众”，具体如何认定，全凭驰名商标注册国或使用国注册机关自己来掌握。《巴黎公约》对驰名商标概念可以理解为，在该商标注册国或使用国注册机关认定的范围内享有较高知名度的商品商标。该商标在该国可以是注册商标，也可以是未注册商标。在驰名商标的概念上，《巴黎公约》将其与各个国家的商标注册主管机关联系在了一起，尤其驰名商标享有知名度的范围由主管机关决定。这样《巴黎公约》与法国在驰名商标概念的认识上就有了不一致：一个是相关公众的范围，另一个是主管机关认为的相关公众范围或是全社会的范围。

2、《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称TRIPS)。

TRIPS与《巴黎公约》相比，进一步扩大了对驰名商标的保护范围，但仍然没有提及驰名商标的概念。TRIPS对驰名商标的保护主要体现在第十六条上。该条规定：服务商标应纳入到驰名商标的保护范围中，同时，认定驰名商标的标准，应当顾及相关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度，不要求实际使用作为认定驰名商标的必要条件。对于不类似商品或服务上相同标识的使用，只要对该驰名商标产生不良影响，使商标权人的利益可能受到损害，如暗示该驰名商标的权利人与此种使用有某种联系等，原则上就应当适用《巴黎公约》1967年文本，对驰名商标予以保护二TRIPS同《巴黎公约》一样，强调的是对驰名商标的具体保护，但我们可以从其保护条款中看出其对驰名商标概念的认识。

首先，TRIPS突破了《巴黎公约》当时所限的历史条件只保护商品商标，而是随着服务商标在经济生活中重要性的不断增加，顺应了历史发展的潮流，将对驰名商标的保护从商品商标延伸到服务商标。

其次，《巴黎公约》的遗留问题之一，就是驰名商标的认知范围到底以多大为宜。TRIPS解决了这一问题，就是以“相关公众”为准，不要求全社会共同认知为前提。[page]

再次，《巴黎公约》对驰名商标的知名度的取得是否以实际使用为前提没有涉及。实际上，随着现代科技的不断发展，商标的知名度的取得更多的是依赖于广告宣传，而不是实际的商标使用，TRIPS体现了这一发展，明确规定了驰名商标非以实际使用为前提。

3、《关于保护驰名商标的联。合建议》(以下简称《联合建议》)。

《联合建议》对世界知识产权组织各成员国和保护工业产权巴黎联盟各成员国不具强制性约束力，但却有着较强的导向作用。该建议通过于1999年，它的出台背景是全球经济一体化、世界各国保护驰名商标的呼声日益高涨，为了适应工业产权发展而首次确立了保护驰名商标国际协调的共同标准。虽然还是没有明确驰名商标的概念，但其就驰名商标的认定和保护范围作出了规定，代表了当前国际上驰名商标保护的趋势，与前两个国际公约相比，更为细化，更具有可操作性，也更全面。同以前的国际公约相比，《联合建议》在驰名商标的概念上进一步明确、解决了以下几个问题：

(1)对驰名商标的驰名范围问题，《巴黎公约》及TRIPS一直没有解决应该在哪个或哪些成员国驰名。对这一点，各个国家认识不尽一致，尤其是发达国家与发展中国家之间冲突尤甚。发达国家因为拥有驰名商标数量众多，主张认定驰名商标时不考虑该商标在认定国的驰名程度，而发展中国家则主张认定驰名商标时，该商标至少应在该成员国驰名。《联合建议》对此问题给了一个回答，即不得要求该商标在除该成员国以外的任何范围内驰名，即使该商标不为其他成员国中的任何相关公众所知晓，该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。这一条相对于《巴黎公约》及TRIPS对地域范围语焉不详有了重大突破。

(2)尽管TRIPS明确了驰名商标的驰名范围为相关公众，但何为相关公众却没有提及。《联合建议》则以列举的方式明确了相关公众的范围：①使用该商标的那些商品和/或服务的实际和/或潜在的客户;②使用该商标的那些商品和/或服务的销售渠道中所涉及的人员;③经营使用该商标的那些商品和/或服务的商业界。这些列举为非穷尽的列举。

(3)《联合建议》进一步强调了在认定中不得要求的因素：①该商标已在该成员国内使用，或该商标已在该成员国进行注册或提出注册申请;②该商标在除该成员国以外的任何范围内驰名，或该商标已在除该成员国以外的任何范围或就除该成员国以外的任何范围内进行注册或提出注册申请;③该商标在该成员国为全体公众所熟知。这里说的虽然是驰名商标的认定问题，但我们仍能看出《联合建议》与

TRIPS的相同之处：即不以在该国实际使用为前提，不要求全体公众熟知。

根据以上3点，可以得出《联合建议》对驰名商标概念的理解，即在相关公众中享有较高知名度的商标(商品商标及服务商标)，该商标的知名度可以是通过实际使用取得，也可以是通过非实际使用取得。这个概念看起来和TRIPS很接近，这和《联合建议》本身许多地方就是

TRIPS的细化有关，但在地域范围上的规定上较TRIPS又迈出了一大步。

(二)其他地区性国际条约。

《北美自由贸易区协定》规定，在认定驰名商标时，应考虑相关公众对该商标的知晓程度，包括在一国地域内通过广告宣传而使公众知晓的程度。但是，贸易区的成员国不应要求该商标在与商品或服务有正常联系的公众之外，也具有知名度。

《卡塔赫那协定》以列举的方式规定了几点认定驰名商标时应考虑的因素：作为使用商品或服务在消费者中的知名度;该商标的销售及广告或促销的程度和范围;商标持续的历史;对商标所区别商品的产销分析等。

《北美自由贸易区协定》反复强调了相关公众的范围，而《卡塔赫那协定》没有提到相关公众，代之的是消费者的概念。同时，《卡塔赫那协定》除规定了认定的前提是实际使用外，还有一个特别的规定，即在所有的国际公约中第一个提出了商标使用时间的长度。也就、是说，这个条约所理解的驰名商标概念中包含了时间因素。大致可以说，这个条约所说的驰名商标的概念可以这样表述：经过实际使用在消费者中享有较高知名度并存续了相当一段时间的商标。